Los efectos jurídicos del fallo del Excelentísimo Tribunal Constitucional sobre la llamada “píldora del día después”

Ángela Vivanco M.

Resumen


El tema de la llamada “píldora del día después” o “píldora del día siguiente” se inició en Chile con una serie de acciones ante los tribunales ordinarios con resultados muy contradictorios, tras lo cual el fallo del Tribunal Constitucional de abril de 2008 resultó una importante definición acerca del estatuto del embrión humano, la protección de la vida y el principio precautorio aplicado a ella, aunque no pudo extenderse a todas las materias relacionadas con la PDD por ser la competencia del Tribunal muy acotada. Sin embargo, los efectos de ese fallo se proyectan de modo muy interesante hacia la interpretación constitucional futura y constituyen una clave en la lectura de los derechos fundamentales desde nuestra Constitución de 1980.

Palabras clave


derecho a la vida; embrión humano; principio precautorio; interpretación constitucional

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Referencias


El detalle y comentario de cada una de esas acciones puede encontrarse en el trabajo de la autora titulado “La píldora del día después. Sentencia de tribunal constitucional de 11 de enero de 2007” publicado en Revista Chilena de Derecho vol. 35 Nº 3 (Septiembre/ Diciembre 2008) pág. 543-577.

El fallo de la Suprema Corte de Justicia de la Nación Argentina que prohíbe la comercialización del fármaco “Imediat”, de idéntica composición a los comercializados en Chile como PDD (producido por el laboratorio Gador en la Argentina desde 1996, que contiene 0,75 mg de levonorgestrel) con fecha 5 de marzo de 2002, señala: “9º) Que según surge del prospecto de fs. 14 y del informe de fs. 107/116 el fármaco “Imediat” tiene los siguientes modos de acción: “a) retrasando o inhibiendo la ovulación (observado en diferentes estudios con mediciones hormonales-pico de LH/RH, progesterona plasmática y urinaria); b) alterando el transporte tubal en las trompas de Falopio de la mujer del espermatozoide y/o del óvulo (estudiado específicamente en animales de experimentación –conejos– se ha observado que el tránsito tubal se modifica acelerándose o haciéndose más lento). Esto podría inhibir la fertilización; c) modificando el tejido endometrial produciéndose una asincronía en la maduración del

endometrio que lleva a inhibir la implantación” (conf. fs. 112) (El texto completo del fallo se encuentra en http: //www.aica.org/ aica/documentos_files/Otros_Documentos/doc_Otros_Sentencia.htm, sitio consultado en agosto de 2003). Por su parte, el Vicedecano de la Facultad de Medicina de la UBA, criticando el fallo, reconoce sin embargo que “La ingesta de una pastilla que estimula un rápido crecimiento de la mucosa, seguido de un descamado de esa mucosa en las 72 a 96 horas posteriores, lleva a que cuando el óvulo fecundado busca anidarse en esa “esponja” que debería encontrar en el útero, se encuentra con una superficie lisa como una pared, como una piedra. Al no poder penetrar en el endometrio, es arrastrado por el descamado sanguíneo que está sucediendo”: Vid. “La prohibición de la píldora del día después: La Corte tuvo un gesto de omnipotencia”, entrevista al doctor Sergio Luís Provenzano de fecha 10 de marzo de 2002, en http: //www.healthig. com/fertilidad/fertilidad15.html, sitio consultado en agosto de 2003. Contrario sensu, la OMS asegura: “Se ha demostrado que las píldoras anticonceptivas de emergencia (PAE) que contienen levonorgestrel previenen la ovulación y que no tienen un efecto detectable sobre el endometrio (revestimiento interno del útero) o en los niveles de progesterona, cuando son administradas después de la ovulación. Las PAE no son eficaces una vez que el proceso de implantación se ha iniciado y no provocarán un aborto” (http: //www.who.int/mediacentre/factsheets/fs244/es, sitio consultado en enero de 2009).

V.g. el Tribunal constitucional español ha considerado en su sentencia 212/1996, de 19 de diciembre de 1996: El art. 15 C.E., en efecto, reconoce como derecho fundamental el derecho de todos a la vida, derecho fundamental del que, como tal y con arreglo a la STC 53/1985, son titulares los nacidos, sin que quepa extender esta titularidad a los nascituri: Así, “los argumentos aducidos por los recurrentes no pueden estimarse para fundamentar la tesis de que al nasciturus le corresponda también la titularidad del derecho a la vida” (fundamento jurídico 7)… Es de tener en cuenta, a este respecto, que, como ya se ha señalado, en el caso de la vida del nasciturus, no nos encontramos ante el derecho fundamental mismo, sino, como veremos, ante un bien jurídico constitucionalmente protegido como parte del contenido normativo del art. 15 C.E. De ahí que no quepa invocar una garantía normativa, la del contenido esencial, que la Constitución reserva precisamente a los derechos y libertades mismos, reconocidos en el Capítulo Segundo del Título I de la Constitución (art. 53.1 C.E.). No cabe por tanto, en rigor, hablar de un contenido esencial de un bien jurídico constitucionalmente protegido en el sentido del art. 53.2 C.E., todo ello con independencia de lo que a continuación se diga… Con independencia y sin perjuicio de la afirmación según la cual dentro del derecho fundamental de todos a la vida no cabe comprender, como titulares del mismo, a los nascituri, la STC 53/1985 ha declarado repetidamente que “el nasciturus está protegido por el art. 15 de la Constitución” (fundamento jurídico 5.º); “la vida del nasciturus, de acuerdo con lo argumentado en los fundamentos jurídicos anteriores de esta Sentencia, es un bien jurídico constitucionalmente protegido por el art. 15 de nuestra Norma fundamental” (fundamento jurídico 7.º); “esta protección que la Constitución dispensa al nasciturus” (ibid.). En este contexto se sitúa, en buena medida, la Ley 42/1988, en cuanto regula determinados extremos relativos a embriones y fetos humanos que, en algunos casos, pueden o han podido tener una oportunidad de nacer, es decir, que han podido incorporar a un nasciturus, por tanto, a un ser que en su día

puede llegar a ser titular del derecho a la vida, al igual que de los restantes derechos humanos… La propia STC 53/1985 se ocupaba ya de especificar en qué puede consistir la protección constitucional de la vida del nasciturus: “Partiendo de las consideraciones efectuadas en el fundamento jurídico 4, esta protección que la Constitución dispensa al nasciturus implica para el Estado con carácter general dos obligaciones:

la de abstenerse de interrumpir o de obstaculizar el proceso natural de gestación, y la de establecer un sistema legal de defensa de la vida que suponga una protección efectiva de la misma y que, dado el carácter fundamental de la vida, incluya también, como última garantía, las normas penales”. En conclusión, del art. 15 C.E. se deriva lo que se ha calificado como un deber de protección por parte del Estado, incluido por tanto el legislador, deber que en este caso se proyecta sobre los nascituri”: BOE n. 19 de 22/1/1997, las negritas son nuestras.

A ello se refiere el llamado principio precautorio (PP) a favor de la vida, cuyas condiciones pueden sintetizarse del modo que sigue: “El PP se aplica cuando existe una apreciable incertidumbre científica acerca de la causalidad, la magnitud, la probabilidad y la naturaleza del daño; una cierta forma de análisis científico es obligatoria; la mera fantasía o la especulación simplista no son suficientes para poner en marcha el PP. Los motivos de preocupación que puede desencadenar el PP se limitan a los que son plausibles o científicamente defendibles (o sea, no fácilmente refutables)… La aplicación del PP se limita a los peligros que resultan inaceptables… emplean términos que se inspiran en escalas de valores y por ende expresan un juicio moral acerca de la admisibilidad del daño; se requieren intervenciones antes de que sobrevenga el posible daño, o antes de que pueda tenerse certeza de que el daño se producirá (o sea, se descarta la estrategia de permanecer a la expectativa); las intervenciones deberán ser proporcionales al nivel de protección y a la magnitud del posible daño…”: Comisión Mundial de Ética del Conocimiento Científico y la Tecnología, Naciones Unidas, Informe del Grupo de Expertos sobre Principio Precautorio, París, 25 de marzo de 2005, http: //unesdoc.unesco.org/images/0013/001395/139578s.pdf, sitio consultado en enero de 2009.

Vid. Sentencia de la Corte Suprema de 30 de agosto de 2001, reproducida en la Revista Ius Publicum Nº 7, pág. 159-169, considerandos 9º y 17º: “9º. La ilicitud constitucional de la autorización para la fabricación, venta y distribución de la droga levonorgestrel radica en que en uno de sus variados efectos, amenaza la vida del que está por nacer, y además, amenaza la integridad física y psíquica de las mujeres a quienes se les administraría, pues podría provocarles un aborto; 17º. El que está por nacer –cualquiera que sea la etapa de su desarrollo prenatal, pues la norma constitucional no distingue– tiene derecho a la vida, es decir, tiene derecho a nacer y a constituirse en persona con todos los atributos que el ordenamiento jurídico le reconoce, sin que a su respecto opere ninguna discriminación”. En el mismo sentido, fallo de la señora jueza suplente del vigésimo juzgado civil de Santiago de fecha 30 de junio de 2004 en juicio ordinario de declaración de nulidad del acto administrativo: “a juicio de este sentenciador, al otorgarse el registro cuya nulidad se solicita, no solo se han infringido los artículos 5º, 6

y 7ºde nuestra Carta Fundamental; además el Decreto Ley 2.763; Decreto Supremo 1.876; y artículo 94 del Código Sanitario; por cuanto ha existido una desviación de poder, al atender dicho órgano a una finalidad distinta a la querida por el legislador cual es la de proteger la vida del que está por nacer no efectuándose distinciones arbitrarias acerca de si el embrión se encuentra o no anidado; atentándose además al derecho de la igualdad; esto respecto del nasciturus. En cuanto a la madre cuyo fármaco puede producir un aborto, es menester señalar que no existe constancia en autos de nuevos antecedentes aportados a la Institución demandada, para desestimar las prevenciones tenidas en consideración en relación con el Postinal, fármaco que cuya venta y comercialización fue prohibida mediante sentencia dictada por la Excelentísima Corte Suprema, y que según se señaló indicó en el considerando quincuagésimo, podría tener efectos “microabortivos”.

Vid. fallo de la Corte de Apelaciones de 10 de diciembre de 2004 (Novena Sala), que considera que la aspiración de defender la vida del que está por nacer requiere de una certeza científica previa “fundamental, cual es conocer exactamente los efectos del fármaco señalado en el complejo proceso de la concepción humana, en términos de saber cómo y en qué etapa puede interrumpir el ciclo natural del embarazo”. Al respecto, sostiene que “la discusión central sobre el tema es materia no definitivamente resuelta por la ciencia médica y es aún objeto actual de experimentación y discusiones científicas”, por lo cual “esta sola conclusión permite sostener que la jurisdicción no puede intervenir resolviendo el conflicto de intereses propuesto en autos, pues ésta solo puede hacerlo sobre la base de certezas y no le es posible reconocer derechos u obligaciones derivados de hipótesis científicas en plena discusión”. Sobre el mismo tema agrega que “tanto el momento en que ocurre la concepción, así como los efectos que produce en el organismo humano una píldora con determinados componentes químicos como de la que se trata en estos antecedentes, asunto respecto del cual no hay un veredicto científico indubitado, no puede ser resuelto por una sentencia emanada del órgano jurisdiccional, pues en tal caso se estaría reemplazando o arbitrando la verdad científica o la reflexión filosófica, lo que no es de su incumbencia, sino que materia que compete a otros órganos del Estado y de la sociedad”. Tal criterio se reitera en el fallo de la Corte Suprema de fecha 8 de noviembre del año 2005: “En este contexto resulta básico entonces, demostrar por quien afirma los efectos nocivos de la droga objetada, que ese mal necesariamente se produce con la ingestión del fármaco aludido, toda vez, que constituye un principio general probatorio, que le incumbe al actor la prueba de los hechos en que se funda su demanda. En el recurso, se sostiene que la sentencia, frente a la cuestión de hecho determinante para decidir la cuestión controvertida, no sobrepasó el estado de la duda, lo que es sostener que no se alcanzó la convicción a través de la prueba rendida, del carácter abortivo de la sustancia Postinor-2 y, como en el presente caso no se ha alegado en estricto rigor procesal que a la demandante, sobre este crucial elemento de hecho, le asistiera algún beneficio de presunción, resulta de manera irredargüible que, en la especie de que se trata, no se ha podido producir ningún quebrantamiento al artículo 1.698 del Código Civil que el recurso denuncia como infringido, por lo que este capítulo deberá ser desestimado” (considerando 28); “…no es cuestión demostrada en este juicio la cualidad abortiva del fármaco aludido ni tampoco que su utilización pudiera provocar, en grado de certeza, un peligro de la vida del que

está por nacer, de tal manera, que el organismo público encargado por la ley, para autorizar el registro de un producto para su venta, dentro de su competencia estaba habilitado, precisamente por las funciones que la ley encomienda para efectuar dicho acto administrativo, según aparece de lo previsto en el artículo 1º del D.L. Nº 2.763, en cuanto encarga al Ministerio de Salud y a los demás organismos competentes ejercer la tarea que corresponde al Estado de garantizar el libre e igualitario acceso a las acciones de promoción, protección y recuperación de la salud y rehabilitación de la persona enferma…” (considerando 34).

Se entregaba en los consultorios públicos “POSTINOR-2” (Registro Sanitario del mes de agosto del año 2001, Nº F-8527/01, del Instituto de Salud Pública, que fue cancelado por petición del titular -Laboratorio Grünenthal- a principios del año 2007), y b) “TACE”, con Registro Sanitario vigente del mismo Instituto, a favor del Laboratorio Recalcine.

Cf. de la autora: “La píldora del día después. Sentencia de Tribunal Constitucional de 11 de enero de 2007” (citado).

El fallo de 11 de enero de 2007 plantea que “dentro del marco normativo constitucional y la doctrina recopilada debe decidirse si está dentro de la competencia del Tribunal Constitucional el recalificar los actos administrativos como una forma de atraerlos a la esfera de su competencia, o si, por el contrario, el sistema contempla otras vías constitucionales que logren dicho propósito. Entre éstas podría citarse el artículo 52 de la Carta Fundamental, y además el artículo 20, que establece el amparo de garantías constitucionales” (considerando 10º), a lo cual responde: “Una resolución que contiene materias propias de un reglamento, cualquiera que sea el nombre que se le coloque, es de competencia privativa del Presidente de la República, y así deberá declararlo esta Magistratura” (considerando 13º), razón por la cual considera a la Resolución impugnada “desde un punto de vista material, esto en cuanto a su contenido, como señala la doctrina italiana, una “falsa resolución” o más propiamente una “resolución de carácter reglamentaria.

Vid. Zapata P. El Fallo Píldora del Día Después, Revista de Derecho Público de la Universidad de Chile, 2008, en impresión.

Colombo Campbell J. La Justicia Constitucional, en Revista de Derecho, Vol. XIV, julio 2003, pág. 259-28.

“Las técnicas a través de las cuales puede buscarse ese efecto unificador de la interpretación constitucional son diversas. Cabe destacar dos; por una parte, que el ordenamiento otorgue efectos especiales a las decisiones del tribunal constitucional. La segunda es la de articular de una manera u otra y con mayor o menor amplitud la posibilidad de que el tribunal constitucional “revise” las decisiones de los jueces y tribunales ordinarios”: Pablo Pérez Tremps, “La Justicia constitucional en la actualidad” en http: //www.uantof.cl/cs_juridicas/anuario2002/pereztremps. pdf, sitio consultado enero de 2009. Sin embargo, en Chile el poder interpretativo del Tribunal Constitucional

no alcanza a modificar la cosa juzgada de acciones cautelares ya resueltas por los tribunales ordinarios ni hay una posibilidad constitucional de revisar los fallos de éstos, por lo cual la interpretación de la Carta ha de guardarse para una instancia sobreviniente y no para corregir lo ya sentenciado.

Colombo Campbell J. Óp. cit.

Lo que sin embargo fue controvertido en el voto de minoría de los ministros Fernández (Francisco) y Correa, quienes sí hicieron este ensayo.

Águila Grados G. La imprevisibilidad de la valoración de la prueba en los procesos constitucionales de La Libertad o el Matrimonio del Príncipe de La Cenicienta con Blanca Nieves, en Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Garantista 2008, http: //www.egacal. com/upload/2008_AguilaGuido.pdf, sitio consultado en enero de 2008.

“…Entre ellos y como principal principio diferencial, el de precaución ya que en materia ambiental existen unos riesgos ciertos e incertidumbre científica sobre el alcance de algunos daños que se están produciendo. El principio de precaución exige que cuando una duda razonable surja en relación con la peligrosidad de cualquier actividad de repercusiones ambientales, se eviten la misma, o se tomen la medidas pertinentes para que ese eventual daño, científicamente no comprobado todavía, no llegue a producirse ...el principio de precaución en materia ambiental fue formulado por la doctrina alemana (Vorsorgeprinzip), sobre la base de la falta de certeza científica de la inocuidad de algunas actividades o productos desarrollados por la especie humana” (Conf. 3 Demetrio Loperenta Rota, los principios del Derecho Ambiental, Ed. Civitas, Madrid, 1998, pág. 93/93).– “PRECAUCIÓN: Este principio está definido por el Principio 15: de la Convención de Río: “Cuando haya peligro de daño grave o irreversible, la falta de certeza científica absoluta no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces en función de los costos para impedir la degradación del medio ambiente”. Muchas de las enfermedades que puede padecer el ser humano se descubrieron recién luego de muchos años de que se inició el proceso de las mismas. Por ejemplo, no sabemos los efectos que tendrá sobre la salud humana la manipulación genética (Conf. Zlata Drnas de Clèment, El “Principio de precaución” en materia ambiental - nuevas tendencias, pág. 7, en Humanismo Ambiental - terceras jornadas de reflexión - autores varios-, Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, Ediciones de la Academia Nacional de Derecho y Cs. Soc. de Córdoba, Volumen XXVI, Córdoba, Rep. Argentina, 2001), tanto en vegetales como animales en el largo plazo; sabemos asimismo que la utilización de harinas de origen animal originó el denominado “mal de las vacas locas”, cuyos alcances aún se desconocen: Acción de amparo ambiental, Cámara Civil y Comercial de la Ciudad de Corrientes - Sala IV (Res. del 05.10.2005).

Señala el informe de CEDAP UC citado en el fallo: “Frente a un riesgo directo, esto es, aquel efecto necesario e inmediato que se sigue de la actividad realizada, no cabe alegar ignorancia: son siempre previsibles. Así, mientras subsisten peligros que pueden ser eliminados, no es razonable ni justo exponer la vida o la salud a ellos, menos la de un

tercero inocente e indefenso que el ordenamiento jurídico a (sic) querido proteger de modo especialísimo. El deber jurídico que se impone, sobre todo al juez, y máxime tratándose de la vida del que está por nacer, es quitar la causa, eliminar la actividad. La decisión justa y razonable es una: prohibir el Levonorgestrel 0,75 mg por ser contrario al ordenamiento constitucional vigente en nuestro país” (pág. 53 de este).

Considerando 67, la negrita es del original.

La Historia del principio de precaución, en http: //socdeconoc.blogspot.com/2007/07/ la-historia-del-principio-de-precaucin.html, sitio consultado enero de 2009.

Femenía López P. J. Status jurídico del embrión humano, con especial consideración al concebido in vitro (Madrid, McGraw-Hill, 1999) pág. 10.

Vid. Eduardo, Rodríguez Y.: “El Estatuto del Preembrión”, en ARS Medica. Revista de Estudios Médicos Humanísticos Volumen 1, Nº 2 - 1999 (Santiago, Facultad de Medicina Pontificia Universidad Católica de Chile, 1999, 1a edición) pág. 99-108. Debe tenerse presente que esta diferenciación no corresponde a realidad biológica alguna, sino más bien a las distinciones convencionales entre situaciones o grados de desarrollo que permiten y admiten que embriones humanos sean destruidos o sean objeto de experimentación: “Según el planteamiento de estas legislaciones en las que se observa un menor nivel de protección de la dignidad humana del embrión, como las distintas fases del desarrollo humano son embriológicamente diferenciables, su valoración ética y su protección jurídica también deberá serlo. Sin embargo, ya en aquella época de los ochenta los términos “preembrión” o “conceptus”, además de no contar con una completa aceptación entre la doctrina científica, se consideran eufemismos de “cosmética o de maquillaje jurídico”, que también fueron definidos como una subdivisión arbitraria de la vida prenatal acuñada por razones de política pública”. A pesar de todo ello, la sentencia Nº 116/1999 (Publicada en el BOE de 08-07-1999, con Nº de registro 376/1989) del Tribunal Constitucional español, que declara inconstitucionales algunas disposiciones de la Ley 35/88, señala que los no nacidos no pueden considerarse en nuestro ordenamiento constitucional como titulares del derecho fundamental a la vida que garantiza el art. 15 de la Constitución o a la dignidad humana que recoge el art. 10.1 (Fundamentos jurídicos nn. 5 y 11), y que los preembriones in vitro no gozan de una protección equiparable a la de los ya transferidos al útero materno (Fundamento jurídico Nº 12)”: Juan José Puerto, “La consideración de los nuevos derechos humanos en la legislación sobre reproducción asistida”, Acta Bioethica 2000; 6(1).

Bascuñán Rodríguez A. Después de la píldora, en Anuario de Derechos Humanos 2006, págs. 235-244. Vid. también del autor, Límites a la prohibición y autorización legal del aborto consentido en el derecho constitucional comparado, en Revista de Derecho Público, 63 (2001), I, pág. 209 ss., esp. pág. 212-223.

La verdad es que la totalidad del contexto y de los valores citados a propósito de la creación de la Carta de 1980 son meridianamente claros en cuanto a que para la

Constitución la vida es tan valiosa, defendible y digna, cuando se trata de una criatura en gestación como cuando estamos en presencia de un ser humano ya nacido, y si bien los comisionados esgrimieron opiniones diversas respecto de las situaciones excepcionales cuya despenalización podía considerarse posible, jamás estimaron como una instancia legal la figura del aborto y menos que el niño por nacer no fuera digno de protección constitucional en términos amplios y equiparables al nacido.

Principio pro homine, el cual tiene dos variantes principales: A) Preferencia interpretativa, según la cual el intérprete ha de preferir la interpretación que más optimice un derecho fundamental (y que se plasma en los subprincipios de favor libertatis, de protección a las víctimas o favor debilis, de prohibición de aplicación por analogía de normas restrictivas de derechos, de in dubio pro operario, de in dubio pro reo, de in dubio pro actione, etcétera) y B) Preferencia de normas, de acuerdo con la cual el intérprete, si puede aplicar más de una norma al caso concreto, deberá preferir aquella que sea más favorable a la persona, con independencia del lugar que ocupe dentro de la jerarquía normativa. La preferencia de normas más favorables tiene su fundamento en el artículo 55 de la Convención Americana de Derechos Humanos: Miguel Carbonell, Recesión a La Interpretación de los derechos fundamentales de Edgar Caspio, Revista Ius et Praxis Año 10 Nº 1: 409-417, 2004.

Considerando 50, las cursivas son nuestras.




DOI: http://dx.doi.org/10.11565/arsmed.v37i2.122



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