Bioderecho y menores en el Consejo de Europa

José Luis Bazán

doi:10.11565/arsmed.v37i1.128

Autores/as

José Luis Bazán Institut Catholique de París

DOI:

https://doi.org/10.11565/arsmed.v37i1.128

Palabras clave:

menor, bioderecho, menores en el Consejo de Europa

Resumen

No existe un concepto común y único de "menor" en el ámbito del Consejo de Europa. Son varias las nociones que se manejan legalmente, dependiendo del campo de aplicación del tratado internacional correspondiente. Así, en la normativa existente relacionada con el bioderecho encontramos directrices en cuanto al trato que debe darse a los menores en materias tales como consentimiento informado, investigación científica, clonación, aborto, anticoncepción y los llamados wrongful birth.
A través del presente estudio veremos cómo ha influenciado, en la dictación de estas normas, la inserción del principio de "interés superior del niño", sin perjuicio de los conflictos en torno a sus aplicaciones, y finalmente cómo una sustitución de los términos "menor" por el de "niño" esconde una reivindicación de la autonomía del menor que en ocasiones puede resultar desproporcionada y, desde luego, difícilmente ajustable a la patria potestad de los padres. Es una materia sensible, que requiere de una regulación precisa y responsable con uno de los grupos más vulnerables de nuestra sociedad: los menores.

Citas

Conferencia inaugural pronunciada en el marco de las Terceras Conferencias de Bioética y Derecho, â€œLos niños y los adolescentes en el ámbito de la Bioéticaâ€, 29 de mayo de 2007, organizadas por la Centro de Estudios para el Derecho y la Ética Aplicada (CEDAP-UC) en colaboración con el Centro de Bioética (Facultad de Medicina-UC).

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, con sede en Estrasburgo, no ha de confundirse con el Tribunal de la Unión Europa, órgano judicial de esta organización de integración

supranacional con jurisdicción obligatoria en los 25 Estados que actualmente componen la Unión Europea, y que aplica otro Derecho, el llamado Derecho Comunitario Europeo, cuyos principios generales han incorporado la jurisprudencia del Tribunal de Estrasburgo como orden público comunitario.

Dicho Convenio se refiere, a pesar de su denominación, al ejercicio de tales derechos en los procedimientos judiciales.

Asamblea parlamentaria: Recomendación 1512 (2001) sobre protección del genoma humano por el Consejo de Europa (25 de abril de 2001). Recomendación 1468 (2000) sobre biotecnologías (29 de junio de 2000). Recomendación 1425 (1999) sobre biotecnología y propiedad intelectual (23 de septiembre de 1999). Recomendación 1418 (1999) sobre protección de los derechos humanos y la dignidad de los enfermos terminales y los moribundos (25 de junio de 1999). Recomendación 1399 (1999) sobre xenotrasplantes (29 de enero de 1999). Recomendación 1240 (1994) sobre la protección y patentabilidad de material de origen humano (14 de abril de 1994). Recomendación 1160 (1991) sobre preparación de un Convenio sobre Bioética (28 de junio de 1991). Recomendación 1159 (1991) sobre armonización de las normas sobre autopsias (28 de junio de 1991). Recomendación 1100 (1989) sobre el uso de embriones y fetos humanos en la investigación científica (2 de febrero de 1989). Recomendación 1046 (1986), sobre el uso de embriones y fetos humanos con fines de diagnóstico, terapéuticos, científicos, industriales y comerciales (24 de septiembre de 1986). Recomendación 934 (1982) sobre ingeniería genética (26 de enero de 1982). Recomendación 779 (1976) y Resolución 613 (1976) sobre derechos de los enfermos y moribundos (28 y 29 de enero de 1976, respectivamente). Petición NÂº 534 (1997) sobre investigación y clonación de seres humanos (23 de septiembre de 1997). Opinión NÂº 202 (1997) sobre el Proyecto de Protocolo Adicional al Convenio de Derechos Humanos y Biomedicina que prohíbe la clonación de seres humanos (23 de septiembre de 1997).

Comité de Ministros: Recomendación (2003) 10, a los Estados miembros sobre xenotrasplantes (19 de junio de 2003). Recomendación (99) 3, sobre armonización de normas en el ámbito de las autopsias con fines jurídicos (2 de febrero de 1999). Recomendación (98) 7, sobre aspectos éticos y organizativos de la medicina en las prisiones (8 de abril de 1998). Recomendación (97) 15, sobre xenotrasplantes (30 de septiembre de 1997). Recomendación (97) 5, sobre protección de datos médicos (13 de febrero de 1997). Recomendación (94) 11 sobre la exploración como instrumento de medicina preventiva (10 de octubre de 1994). Recomendación

(94) 1, sobre bancos de tejidos humanos (14 de marzo de 1994). Recomendación (93) 4, sobre ensayos clínicos que requieren el uso de componentes y de productos extraídos de la sangre o plasma humanos (22 de marzo de 1993). Recomendación (92) 3, sobre tests y exploraciones genéticas con fines médicos (10 de febrero de 1992). Recomendación (92) 1, sobre uso de análisis de ADN en el ámbito de la justicia penal (10 de febrero de 1992). Recomendación (90) 13, sobre exploración genética prenatal, diagnóstico genético prenatal y orientación asociada (21 de junio de 1990). Recomendación (90) 3, sobre investigación médica con seres humanos (6 de febrero de 1990). Recomendación (84) 16, sobre notificación de actividades con ADN recombinado (24 de septiembre de 1984). Recomendación (79) 5, sobre transporte e intercambio internacional de sustancias de origen humano (14 de marzo de 1979). Resolución (78) 29, sobre

la armonización de las legislaciones de los Estados Miembros sobre extracción, injerto y trasplante de sustancias de origen humano (11 de mayo de 1978).

Vid., sobre exigencia de consentimiento, la sentencia del TEDH en el caso y. F. c/. Turquía, de 22 julio de 2003.

Sentencia TC NÂº 215/1994, de 14 de julio.

Vid. artículo 17, ap. 2 Convenio de Oviedo. Las condiciones del artículo 15, ap. 1, subapartados ii, iii, iv y v. PAIII, además de las siguientes:

i. que la investigación tenga como finalidad contribuir de modo significativo a la mejora de la comprensión científica de la situación del individuo, la enfermedad o padecimiento, teniendo como meta última la posibilidad de que los resultados puedan beneficiar al interesado o a terceros de edad similar, o afectados por la misma enfermedad o padecimiento, o se encuentren en una situación similar.

ii. La investigación comporte un mínimo riesgo y carga al interesado, sin que cualquier beneficio potencial adicional pueda justificar un aumento del nivel de riesgo o carga.

Ap. 80.

Asíen el caso Paton c/. Reino Unido (1980) decidido por la extinta Comisión Europea de Derechos Humanos, el padre intentaba evitar que su mujer abortara alegando que se violaría en tal caso el derecho a la vida del feto ex artículo 2 CEDH. La Comisión excluye del â€œeveryoneâ€ del artículo 2 al feto y otorga prevalencia a los derechos de la madre embarazada, ya que carece de autonomía plena la vida del nasciturus al estar íntimamente conectada a la vida de la embarazada. Otorgar derecho a la vida al nasciturus significaría, alega la Comisión, otorgarle una primacía indebida a la vida de aquel en detrimento de la de la madre, al menos en los casos de riesgo grave para la salud de la embarazada. En el caso H. c/. Noruega (1992), la Comisión entiende que Noruega actuó dentro de sus debidos márgenes de apreciación al permitir el aborto en las 12 primeras semanas, extensibles a 18 bajo autorización estatal, y que tal legislación no vulnera ningún derecho del feto a la vida, razón alegada por un padre para evitar el aborto de su pareja. En términos similares se pronunció el Tribunal en el caso Boso c/. Italia (2002).

Vid. sentencia Bowman c/. Reino Unido, de 19 de febrero de 1998.

Al respecto, STS 3 octubre 2000 (Sala Tercera), en la que si bien no se condena al demandado por falta de alguno de los presupuestos de responsabilidad patrimonial de la Administración, el Tribunal reconoce que en la esterilización fallida el daño moral puede resultar de la lesión del â€œpoder de la persona de autodeterminarseâ€, que podría constituir una lesión de la dignidad misma. La STC 215/1994, de 14 julio sobre despenalización de esterilización forzosa de

incapaces, afirma que la libertad de procrear es uno de los aspectos que integran el libre desarrollo de la personalidad del artículo 10.1 de la Constitución española.

BVerfG 12.11.1997, NJW 1998, 519.

Sentencia de compensación justa de 21 de junio de 2006. En el segundo supuesto (sentencia Draon c/. Francia, de 6 de octubre de 2005), un análisis genético prenatal errado desmintió una anomalía detectada en el quinto de mes de embarazo mediante escáner de ultrasonido. ya nacido, al poco tiempo, se constató su invalidez permanente total. Como en el caso anterior, se reclama ante el Tribunal Europeo, y en idéntica fecha se llega a un acuerdo entre las partes, judicialmente sancionado (sentencia de 21 de junio de 2006), por un importe también cercano a los 2,5 millones de euros.

Declaración del Consejo Europeo sobre prohibición de clonación de seres humanos (1997); resoluciones del Parlamento Europeo de marzo 1997, enero de 1998 y septiembre de 2000.

Caso Tavares c/. Francia, Comisión Europea de Derechos Humanos, Demanda NÂº 16593/90, decisión de 12 septiembre de 1991.

Patente ER 695351. La Oficina Europea de Patentes concedió el 2 de febrero de 2005 una patente (EP1257168) que incluye métodos de selección de células germinales humanas y de las propias células germinales, y las patentes EP1121015 y EP1196153, que abarcan también células germinales humanas, y la patente EP1121015, que cubre incluso embriones humanos congelados.

Ap. 195. Disponible en: www.unhchr.ch/html/menu2/6/crc/doc/days/family.pdf