Los derechos de los ancianos. Las paradojas bioéticas de la ancianidad en la perspectiva de los derechos de tercera generación

Ángela Vivanco Martínez

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Referencias


El presente trabajo es parte del proyecto FONDECYT 1030613 ‘Fundamentos deconstructivos

en el modelo de los Derechos Humanos de Tercera Generación’ (2003-2006) del cual la autora

es coinvestigadora.

La terminología derechos de tercera generación corresponde a una forma de categorización de

los derechos humanos de acuerdo a las épocas en que han gozado de reconocimiento y a la

pormenorización que representan los unos de los otros, por lo cual esta distinción no implica

importancia creciente o decreciente. Sobre el concepto mismo, vid. Uribe Vargas, Diego, La

tercera generación de los derechos humanos y de la paz (Bogotá, Plaza & Janés, 1983), pp. 49-

¸ quien explica como características de estos derechos, el no pertenecer a la tradición

individualista de la primera generación ni a la socialista de la segunda; persiguen garantías para

la humanidad considerada globalmente –aunque ello no impide la existencia de intereses de

grupo, aclaración nuestra– y tienen un rasgo esencialmente solidario. Vid. También Pérez Luño,

Antonio, Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitución (Madrid, 1991, 4ª. Edición), pp.

y ss; Pisciotti Cubillos, Doménico, Los derechos de tercera generación. Los intereses difusos

o colectivos y sus modos de protección (acción popular) (Santa Fe de Bogotá, Universidad

Externado de Colombia, 2001), pp. 34 y ss.

‘En la comunidad internacional contemporánea, universal y heterogénea, en la que por

consiguiente no es posible ignorar el problema del relativismo cultural, la universalidad de los

derechos humanos –categoría histórica, fruto del iusnaturalismo racionalista y el contractualismo

propios del siglo XVIII– está fuertemente impugnada desde perspectivas filosóficas, políticas y

jurídicas’: Pérez Luño, Antonio, ‘Derechos humanos y constitucionalismo en la actualidad:

¿continuidad o cambio de paradigma?’ en Derechos humanos y constitucionalismo ante el tercer

milenio (Madrid, Marcial Pons, 1996), p. 15 y ss.

Una solución interesante del tema puede ser la planteada por Carrillo Salcedo, Juan Antonio,

en su obra Dignidad frente a la barbarie. La Declaración Universal de los Derechos Humanos

cincuenta años después (Madrid, Editorial Trotta S.A., 1999), pp. 140, en el sentido que ‘el

interés humano se sitúa… en el lugar supremo del orden de los valores, porque cada persona es

un ser de fines o un mero objeto o instrumento, con lo que la obligación de respetar los derechos

humanos fundamentales se configura en Derecho Internacional contemporáneo como un

principio constitucional de significación civilizadora y alcance universal’. De esta manera, el

concepto de universalidad no aludiría tanto a cada derecho y al modo de hacerlo valer, traducido

en un estatuto, sino a la idea de que toda persona ha de gozar de un estatuto constitucional e

internacionalmente protegido. Ello evita, a nuestro juicio, la imposición de categorías y más bien

alude, como se explicaba, a intereses universalmente reconocidos, dondequiera que se

manifiesten.

Cfr. Fix Zamudio, Héctor: Protección procesal de los derechos humanos (Madrid, UNAM, –

Civitas, 1998) pp. 423 y 424; Lozano, Higuero y Pinto, Manuel: Protección procesal de los

intereses difusos (Madrid, 1983), pp. 130-132 y Bojosa Vadell, L.M: La protección

jurisdiccional de los intereses de grupo (Barcelona, Bosch, 1995), pp. 31 y ss. Del mismo modo,

Pisciotti Cubillos, Doménico, ob. cit, p. 55: ‘Con la incorporación de la categoría conceptual de

interés difuso o colectivo se podría hablar del paso de una igualdad formal a una igualdad

sustancial, compatible con el paso del Estado de derecho o formal al Estado social de derecho o

Estado bienestar’.

‘Se le da solución a buena parte de los derechos colectivos, no tomando como base las normas

específicas que solucionan el caso y que lo tengan previsto, sino a partir de principios, valores y

textos constitucionales con una textura abierta, de suerte que el juez después, con una gran

discrecionalidad, analice los casos concretos y encuentre una solución específica y adecuada al

caso. Ya la confianza, entonces, no se remite al texto, sino más bien o preponderantemente, en la

realidad y actividad judicial, de tal manera que el juez no se convierta en los labios mecánicos de

la ley para la solución de un caso concreto’: Pisciotti Cubillos, Doménico, ob. cit., p. 74 (las

cursivas son nuestras).

‘Desde la perspectiva política, las constituciones son fundacionales de un modelo de

organización política y social, de ahí que el lenguaje general que se utiliza resulte ambiguo y en

relación a la integración de una diversidad de sujetos. Desde la perspectiva jurídica, los textos

constitucionales son la expresión de la racionalidad jurídica. Como consecuencia de ello, el

lenguaje tiende a abstraer en un sujeto único las situaciones que regula a través de sus preceptos.

Ambos aspectos hacen difícil el análisis del discurso jurídico de las cartas fundamentales

respecto del lugar y función de los diversos sujetos de la convivencia social y política’: Fries,

Lorena y Matus, Verónica: El derecho. Trama y conjura patriarcal (Santiago, LOM Ediciones,

La Morada, 1999), p. 39. Las autoras aluden a que las construcciones jurídicas liberales del siglo

XIX, los derechos están en gran medida pensados sobre el parámetro masculino, es decir, sobre

la idea de ‘ciudadano’, que es varón, mayor de edad y competente. Vid. al respecto, de la autora,

‘La ideología de género y la destrucción de la identidad femenina’ en Conferencias Santo Tomás

de Aquino: La Mujer ante la Sociedad y el Derecho (Santiago, Universidad Santo Tomás, 2002),

pp. 37-53.

‘Vejez, como juventud, como niñez, como femineidad, como masculinidad, es un constructo

social. No tan nuevo como niñez, que apenas sí data de este siglo, ni tan antiguo como divinidad,

que parece haber estado siempre, pero de razonable madurez. Cobra significado y sentido en la

perspectiva de la metáfora global. Puede ser, por ejemplo, etapa de un proceso, y así han querido

entenderlo los teóricos del ciclo vital: como etapa, tal vez terminal, de un ciclo que va

recorriendo el espectro de tareas, deberes, realidades y desafíos, ritos de pasaje y de crisis. Puede

ser, por otra parte, infirmitas, pérdida de la firmeza y por ende, enfermedad. Llegar a viejo puede

ser un venir a menos, un decaer inexorable y abrumador, que debe ignorarse y ojalá pueda

evitarse. También puede ser desvinculación progresiva, gradual y esperable. O, en plan de

modernizar la vejez, puede ser ‘nueva vida para años viejos’, juventud de segunda mano,

recomienzo permanente en el optimismo de los maduros recursos’: Lolas Stepke, Fernando,

Escritos sobre vejez, envejecimiento y muerte (Iquique, Universidad Arturo Prat, 2002), pp. 28-

Ver http://193.194.138.190/Huridocda/Huridoca.nsf/0/37f74050ddce97ea 802568f000563

ab9?Opendocument). Sitio consultado en julio de 2003.

Ver

http://www.ambafrance.es/servicepresse/Espanol/presse/Yolanda/otrosministros/otrosministrosa

bril2002.html, sitio consultado en julio 2003.

Traducido impropiamente, a nuestro juicio, como El fin del Hombre. Consecuencias de la

revolución biotecnológica (Barcelona, Sine qua non, 2002, 1ª. Edición).

Ídem, pp. 107 y ss.

Lolas Stepke, Fernando, op. cit, pp. 47 y ss.

Respecto de la cual, parece muy interesante la definición dada por Abel i Fabre, Francesc, en

Bioética: orígenes, presente y futuro (Madrid, Editorial MAFPRE S.A, 2000), pp. 5-6: ‘La

bioética es el estudio interdisciplinar (transdisciplinar) orientado a la toma de decisiones éticas

de los problemas planteados a los diferentes sistemas éticos, por los progresos médicos y

biológicos, en el ámbito microsocial y macrosocial, micro y macroeconómico, y su repercusión

en la sociedad y su sistema de valores, tanto en el momento presente como en el futuro’.

‘Las decisiones que se toman ante los conflictos bioéticos son decisiones que parten de una

reflexión racional, en la que se asume como presupuesto básico la pluralidad de una sociedad en

la que conviven sistemas diferentes con opciones variadas, Por eso es una ética civil, que

establece un nivel de mínimos comúnmente aceptados y exigibles desde el sistema legal, sin

entrometerse en los máximos que cada individuo pueda considerar válidos y que conformarán el

nivel de excelencia deseable para cada persona. Por todas estas razones, podemos considerar que

la bioética se está convirtiendo en la ética civil de las sociedades occidentales en este final del

milenio’: Feito Grande, Lydia: ‘¿Por qué Bioética?’ en Feyto Grande, Lydia (Editora), Estudios

de Bioética (Madrid, Dykinson, 1997) pp. 16-17.

La Bioética y el Derecho tienen conexiones: ‘Ambas disciplinas se unen bajo ciertos

denominadores comunes, su punto de conexión está dado por la necesidad de sincronizar el ser

con el deber ser y el poder hacer’: Messina de Estrella Gutiérrez, Graciela, Bioderecho (Buenos

Aires, Abeledo, Perrot, 1998), p. 26. En tal sentido, para algunos autores el Bioderecho

constituye una disciplina que no es otra cosa que la faz jurídica de la Bioética: ‘De allí que la

biojurídica sea parte integrante de la bioética, no correspondiendo, por tanto, efectuar una

inadecuada dicotomía entre la bioética y el derecho –v.gr., centrando al discurso bioético

exclusivamente en lo filosó-fico–, parcialización que atenta contra la naturaleza interdisciplinaria

de la bioética y que puede conducir a marginar –tal vez inadvertidamente– al derecho de su

ámbito, lo que a nadie beneficia, pues si bien existen –y pueden existir– discordancias entre las

leyes y el pensamiento bioético, no es novedad que las leyes son perfectibles y que tanto la ética

como el derecho y la medicina expresan valores fundamentales de nuestra cultura, que en

situaciones de indeterminación normativa (silencio, oscuridad o inadecuación de la ley en casos

concretos) nuestros jueces –como se verá– suelen reconocer en sus sentencias biojurídicas’

(Blanco, Luis Guillermo, ‘Algunas consideraciones acerca del desarrollo del Bioderecho en la

Argentina’ en http://www.alfinal.com/monografias/bioderecho.html, sitio consultado en julio de

, mientras que para otros se trata del aspecto bioético del Derecho, sin perjuicio de dar

cuenta que un tercer grupo lo ha llegado a considerar una disciplina separada y diferente de la

Bioética y del Derecho. Una suerte de superación de ambas. Al respecto, vid. Vila Coro, María

Dolores, Introducción a la Biojurídica (Madrid, Universidad Complutense, 1995), pp. 400 y ss.

Rueda, Laura y Sotomayor, Angélica: ‘Bioética y discapacidad psiquiátrica: Aspectos clínicos

y jurídicos’ en Sorokin, Patricia (coordinadora), Bioética: entre utopías y desarraigos (Buenos

Aires, Ad Hoc, 2002), p. 326.

Caló, Emanuele: Bioética. Nuevos derechos y autonomía de la voluntad

(Buenos Aires, Ediciones la Rocca, 1999), p. 153.

Simón Lorda, Pablo: ‘La evaluación de la capacidad de los pacientes para tomar decisiones y

sus problemas’ en Feyto Grande, Lidia (Editora): Estudios de Bioética (citado), p. 120.

Aludimos al Nivel I de la Escala Móvil de Capacidad de Drane, explicada en ídem, p. 131. El

modelo se explica detalladamente por su propio autor en Drane, James: ‘Las múltiples caras de la

competencia: a mayor riesgo, criterios más estrictos’ en Cruceiro, Azucena (editora), Bioética

para Clínicos (Madrid, Editorial Triacastela, 1999), pp. 163- 176.

Test Hopkins de Evaluación de Capacidad (THEC) diseñado en 1992 por Janofsky, McCarthy

y Folstein, que sirve para evaluar la capacidad de los sujetos para cumplimentar ‘poderes de

representación’ (durable power of attorney), ídem.

En algunas normas del Derecho Comparado se evidencia la preocupación por distinguir

exactamente la naturaleza y los efectos de la incompetencia del paciente, como es el caso de la

legislación de Florida, en la cual la Corte debe ‘comprobar la exacta naturaleza y el alcance de la

incapacidad del sujeto; los precisos campos en los cuales al sujeto le falta la capacidad para

tomar decisiones conscientes acerca de su cura y tratamiento o para llenar los requisitos

esenciales para comprobar la existencia de salud física y mental y para su seguridad; las

específicas incapacidades jurídicas padecidas por la persona y los específicos derechos que la

persona sea incapaz de ejercer. Citada por Caló, Emanuele, ob. cit. pp. 169-170. Tal cosa, entre

otros efectos provechosos, implica evitar confundir la minusvalía física con la incompetencia

mental.

Amor Villalpando, Alberto y Sánchez Granados, Porfirio: ‘Atención del paciente anciano’ en

Hernández Arriaga, Jorge Luis: Bioética General (México D.F, Editorial El Manual Moderno,

, p. 237, citando al autor norteamericano Marc Fried.

En ese sentido, es fundamental aplicar el principio de resguardo de las personas débiles o

vulnerables no solo a los niños y a los pacientes psiquiátricos, sino también a los ancianos,

porque resultan ser un grupo de alto riesgo en cuanto a ser tratados como incompetentes sin

serlo, por el solo de depender físicamente de otros, de no tener recursos o de haberse convertido

en laboralmente improductivos. Incluso más, en los casos de auténtica incapacidad mental,

procede ser muy estrictos en la consideración, a su respecto, del principio de resguardo del mejor

interés del incapaz, el que mira al enfermo más que a sus guardadores. Sobre el tema, vid. García

Llerena, Viviana: ‘El mayor interés del incapaz como criterio para la toma de decisiones médicosanitarias.

Una visión panorámica de las nuevas orientaciones en el Derecho comparado’ en

Boletín Científico de la Asociación Chilena de Seguridad, año 3, número 5-6, junio, diciembre

, pp. 26 – 36: ‘Mi posición es netamente favorable al criterio del mayor interés, porque no

descarta el valor de la voluntad del paciente, sino que la toma en cuenta, pero apreciándola

conjuntamente con otras circunstancias, porque además es objetivo, es mudable, flexible; y

porque se fundamenta en el mismo principio que rige en general a todos los sistemas de guarda.

Si la sujeción de una persona a un sistema institucionalizado de protección se efectúa siempre en

beneficio del protegido, este mismo principio debe regir, a mi juicio, la actuación del curador y

de los jueces también en el ámbito sanitario’ (p. 34).

Una de las bases del catálogo liberal, esto es, de los derechos de primera generación

expresados en constituciones fue el principio de igualdad, que inició su reconocimiento en torno

a la igualdad de los ciudadanos, electoral, política, para elegir y ser elegidos. Pero tal garantía va

resultando paulatinamente insuficiente al ser formalizada en torno a la igualdad ante la ley, que

presume ciertas categorizaciones o presuntas similitudes que muchas veces significan irrealidad

o la asignación forzada de ciertas características por el sistema. De allí que hoy se prefiere el

concepto de no discriminación arbitraria, de cuya presencia en los ordenamientos comparados da

cuenta el proyecto de ley contenido en el Boletín N° 2558-07 de la H. Cámara de Diputados,

proyecto de ley de reforma constitucional para garantizar el derecho a la no discriminación

arbitraria. ‘Posteriormente, los textos constitucionales europeos asumirán con mayor precisión la

garantía de la no discriminación arbitraria, incorporando la prohibición de diversas formas de

alteración del principio de la igualdad. Este será el caso portugués de 1976, al señalar que ‘nadie

podrá ser privilegiado, beneficiado, perjudicado, privado de algún derecho o eximido de deber

alguno por razón de ascendencia, sexo, raza, lengua, territorio de origen, religión, convicciones

políticas o ideológicas, instrucción, situación económica y condición social’ (art. 13). La misma

tendencia asume el Constituyente español de 1978, al disponer que ‘los españoles son iguales

ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo,

religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social’ (art. 14). En el

ámbito latinoamericano, la Constitución de Brasil declara como objetivo fundamental de la

República Federal el promover el bien de todos, sin prejuicios de origen, raza, sexo,

comunidades o cualquiera otra forma de discriminación (art. 3º). Asimismo, el Código Político

colombiano garantizará el goce de los ‘derechos, libertades y oportunidades sin ninguna

discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión

política o filosófica’ (art. 13). De la misma forma, la Constitución de Puerto Rico señala que ‘no

podrá establecerse discriminación alguna por motivo de raza, color, sexo, nacimiento, origen o

condición social, ni ideas políticas o religiosas’ (art. 2). Similar diseño constitucional apreciamos

en la Carta Fundamental de Venezuela la que prohíbe las ‘discriminaciones fundadas en la raza,

el sexo, el credo o la condición social’ (art. 61). Por su parte, el Constituyente boliviano

prescribe que ‘todo ser humano tiene personalidad y capacidad jurídica, con arreglo a las leyes.

Goza de los derechos, libertades y garantías reconocidas por esta Constitución, sin distinción de

raza, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen, condición económica o

social, u otra cualquiera’ (art. 6)’ en

http://www.libreopinion.com/members/nuestravoz/proyectodeley.htm, sitio consultado en julio

de 2003.

Albanese, Susana: Promoción y protección internacional de los derechos humanos, citada en

Kraut, Alfredo Jorge, Los derechos de los pacientes (Buenos Aires, Abeledo, Perrot, 1997), p.

En complemento a este concepto, digamos que los motivos de discriminación arbitraria

corresponden, de acuerdo a los documentos internacionales sobre este tópico, a ‘raza, color,

sexo, idioma, religión, opinión o afiliación política, origen étnico o nacional, estado de salud o

historial médico, o estado civil o familiar… la injusticia de la discriminación se aprehende

cuando se coloca a la persona en una situación de inferioridad, lesiva de su dignidad’ (ídem, p.

.

Lázaro de Nogal, Montserrat y Ribera Casado, José Manuel: ‘El anciano: una víctima fácil

para el abuso y el mal trato’, en Ferrer, Jorge José y Martínez, Julio Luis (editores), Bioética: un

diálogo plural. Homenaje a Javier Gafo Fernández, S.J (Madrid, Universidad Pontificia

Comillas, 2002) pp. 593-594.

‘Percepción de un individuo de su situación en la vida, en el contexto de su cultura y el

sistema de valores en el que vive, y en relación a sus objetivos, expectativas, estándares y

preocupaciones. Es un concepto muy amplio que incorpora de forma compleja la salud física de

las personas, su estado psicológico, su nivel de independencia, sus relaciones sociales, sus

creencias personales y su relación con los rasgos más característicos de su entorno’: Definición

dada en el proyecto World Health 0rganization Quality of Life, auspiciado por la OMS, citado en

Boladeras Cucurella, Margarita, ‘Calidad de vida y principios bioéticos’, AAVV, Bioética y

Calidad de Vida (Santa Fe de Bogotá, Ediciones El Bosque, 2000) p. 34.

Vid. al respecto el excelente trabajo de Brock, Dan: ‘Medidas de la calidad de vida en el

cuidado de la salud y la ética médica’, en Nussbaum, Martha y Sen, Amartya (compiladores), La

Calidad de Vida (México D.F, Fondo de Cultura Económica, 1996) pp. 135-181.

Ídem, p. 139.

Ídem, p. 140.

Ídem, p. 146.

‘La tercera nota que ha de cumplir la Bioética actual es ser autónoma, no heterónoma... Las

éticas autónomas consideran que el criterio de moralidad no puede ser otro que el propio ser

humano. Es la razón humana la que se constituye en norma de moralidad, y por ello mismo en

tribunal inapelable: eso es lo que se denomina ‘conciencia’ y ‘voz de la conciencia’... El bien no

es independiente de la autonomía de las personas, ya que unas consideran bueno lo que para

otras es malo, y todas coinciden en afirmar que la realización del bien ha de contar con la

aceptación de aquél a quien se hace. Por lo tanto, el principio de beneficencia es inseparable del

principio de autonomía. No hay beneficencia sin autonomía’: Gracia, Diego, ‘Planteamiento

general de la Bioética’ en Couceiro, Azucena, Bioética para clínicos (citado), pp. 27 y 29.

Para ciertos autores, incluso el derecho a la vida es renunciable en ciertas circunstancias, ya

que la manifestación de voluntad en orden a disponer de su vida, por parte del paciente terminal,

por ejemplo, tendría un fundamento en el hecho de situar a la libertad y, en consecuencia, a la

decisión autónoma del sujeto en la cúspide de los valores del ordenamiento jurídico, debiendo

‘interpretar todos los derechos fundamentales de la persona como emanaciones del derecho al

libre desarrollo de la personalidad, o si se prefiere, de la dignidad de la persona humana’ (vid. V.

Manuel Cobo Del Rosal y Juan C. Carbonell Mateu, Derecho Penal, Parte Especial, 2ª Ed.

(Valencia, Tirant lo Blanc, 1988), pp. 549- 41 y 548). De esta forma, el derecho individual a una

determinada calidad de vida, implicaría un derecho a decidir también sobre la oportunidad,

forma y circunstancias de la muerte, cuando la vida ya no es más deseada.

Kass, León: ‘I will give no deadly drug. Why doctors must not kill’, en Foley, Kathleen &

Hendin, Herbert, The case against assisted suicide (Baltimore, The Johns Hopkins University

Press, 2002) p. 26.

Why are Dutch physicians performing non voluntary euthanasia? ‘Low quality of life’,

‘relatives’ inability to cope’, and ‘no prospect for improvement’ were reasons physicians gave

for killing patients without request; pain or suffering was mentioned by only 30 percent’: Ídem,

p. 27.

Tzee Cheng, Chao: ‘Euthanasia’ en Persona y Derecho vol. V 1978, pp. 611-615.

Una interesante definición de eutanasia en el sentido moderno ya descrito, la da Álvarez

Gálvez, Íñigo, La eutanasia voluntaria autónoma (Madrid, Dykinson, 2002) p. 57: ‘Se denomina

eutanasia a la acción o omisión de un sujeto, que por especial consideración con otro sujeto, que

se encuentra en una situación de existencia insoportable o absurda irreversible, causa su muerte’.

Se practica la eutanasia social cuando lo que se pretende es que ‘la sociedad no tenga que

soportar vidas que representen cargas sociales para los demás y/o no contribuyan a mejorar la

raza’, ídem, p. 40.




DOI: http://dx.doi.org/10.11565/arsmed.v32i2.267



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